Pochodne instrumenty finansowe zyskują ostatnimi czasy coraz większą popularność wśród inwestorów indywidualnych. Jeszcze do niedawna transakcje na derywatach były zastrzeżone tylko dla ludzi zasiadających na górnych piętrach wieżowców bankowych, co może dodatkowo pobudzać wyobraźnię Kowalskiego włączającego aplikację, za pomocą której dokonuje transakcji na rynku forex lub kontraktach terminowych na WIG20. Dodatkową reklamę instrumentom pochodnym zrobiła także afera opcyjna w polskich przedsiębiorstwach, które to stały się rzekomo ofiarami okrutnych bankierów. Wszystkie te okoliczności rodzą pytania o umocowanie prawne tych jeszcze świeżych dla Polaków instrumentów sięgających skądinąd swoją historią do czasów starożytnych. Gdzie zatem szukać odpowiednich aktów prawnych i czy wszystkie derywaty mają swoją definicję w polskim prawie?

Ustawa z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych określa instrumenty pochodne jako prawa majątkowe, których cena rynkowa zależy  bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości papierów wartościowych, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Ten sam akt prawny precyzuje, że derywatami mogą również być inne prawa majątkowe, których cena rynkowa w sposób bezpośredni lub pośredni zależy od kształtowania się ceny rynkowej walut obcych lub od zmiany wysokości stóp procentowych. Wspomniany wcześniej artykuł 3 pkt. 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi określa listę papierów wartościowych, które mogą stać się podstawą do określania ceny instrumentu pochodnego. Według niej są to akcje, prawa poboru, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięciem długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego.

Ustawa o funduszach inwestycyjnych podaje ponadto precyzyjną definicję niewystandaryzowanych instrumentów pochodnych. W świetle tej ustawy są to pochodne instrumenty finansowe, które są przedmiotem obrotu poza rynkiem zorganizowanym przy czym ich treść może być przedmiotem negocjacji między stronami. W tejże ustawie możemy znaleźć także pojęcie bazy instrumentu pochodnego. Przepisy stanowią, że bazą mogą być papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe, a także określone indeksy, kursy wymiany walut, stopy procentowe, które mogą stanowić podstawę do ustalenia ceny instrumentu pochodnego lub niewystandaryzowanego instrumentu pochodnego.

W praktyce finansowej instrumenty pochodne wychodzą często poza ramy określone w polskich przepisach prawnych. Derywaty mogą bowiem tworzyć szeroki wachlarz kontraktów, których baza nie została ujęta w ustawach. Instrumentem bazowym może być bowiem na przykład średnia temperatura w jakimś miejscu na świecie, cena produktu spożywczego lub inna dowolna mierzalna i dająca się jasny sposób określić wartość ekonomiczna. Jak w takim razie rozumieć brak ich uregulowania w rodzimych przepisach?

Węższa definicja instrumentów pochodnych zawarta w ustawie o funduszach inwestycyjnych jest przyczyną podziału na instrumenty pochodne sensu stricte oraz instrumenty pochodne sensu largo. Derywaty sensu stricte to wszystkie te, których jasną definicję wraz z instrumentem bazowym znaleźć można w polskich uregulowaniach prawnych. Instrumenty pochodne, których instrumenty bazowe nie zostały ujęte w prawie można zatem nazwać instrumentami sensu largo. Te z kolei podlegają swobodzie umów i mogą zostać traktowane jako umowy pomiędzy dwoma stronami. Dzięki temu istnieje możliwość tworzenia pochodnych instrumentów finansowych wykraczających poza normy i akty prawne. Taki sposób postępowania jest często praktykowany w dzisiejszym świecie finansowym.

Dla sprawnego funkcjonowania w świecie derywatów ważne jest również umiejętność odróżnienia dwóch mylonych czasem pojęć. Chodzi mianowicie o prawa pochodne i instrumenty pochodne. Prawa pochodne znalazły  swoją definicję w ustawie z 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi.  Ustawa definiuje je jako inne zbywalne prawa majątkowe powstające w wyniku emisji. Dają one prawo do nabycia papierów wartościowych w postaci akcji lub praw poboru a czasem mogą się również wiązać z rozliczeniem pieniężnym. Wart uwagi jest również fakt, że prawa pochodne w przeciwieństwie do instrumentów pochodnych to de facto rodzaj papierów wartościowych. Wpływa to na proces ich zbywania lub przenoszenia na inne podmioty. W odróżnieniu od praw pochodnych instrumenty pochodne wcale nie muszą być papierami wartościowymi. Prawo polskie nie stawia bowiem takiego wymogu.

Z gąszczu przepisów prawnych wyciągnąć można wniosek, że derywaty w różnych formach tworzą de facto zbiór otwarty, do którego dołączać mogą coraz to nowe instrumenty czy zjawiska, na których się one opierają. Granicą jest tak naprawdę wyobraźnia specjalistów od inżynierii finansowej. Dość wąski zakres instrumentów pochodnych wynikający z polskiego prawa nie jest zatem barierą, która mogłaby ograniczyć rozwój nowoczesnej myśli finansowej. Instrumenty sensu largo dzięki swobodzie umów stanowią bowiem o urozmaiceniu i wprowadzaniu coraz to nowych produktów jeszcze lepiej dostosowanych do zmieniających się jak w kalejdoskopie warunków ekonomicznych oraz potrzeb i wyzwań współczesnych finansów.

Źródła:

Ustawa z 27 maja 2004 o funduszach inwestycyjnych

Ustawa z 29 lipca 2005 o obrocie instrumentami finansowymi

http://prawo.money.pl